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近年來，商家與主播合作，通過直播帶貨營銷的模式愈發(fā)流行，而這種推廣形式也開始風靡于游戲行業(yè)。游戲直播+帶量模式通常以主播試玩、直播間提供禮包碼、游戲道具等拉近玩家距離的方式更直觀地展示游戲世界，隨著主播的試玩操作，使觀眾對游戲產(chǎn)品有更直觀的體驗，且在游戲主播的直播間添加了游戲下載組件，或者通過掛二維碼等方式，讓玩家在觀看游戲主播的游戲直播內(nèi)容的同時，還能直接通過特定渠道下載游戲。用戶直接點擊直播間的組件就能將游戲下載至手機，且通過該種渠道下載視頻可以領取一定數(shù)額的虛擬幣或者稀有的游戲道具、皮膚、角色卡片等，十分便捷與具吸引力。然而，在這種新帶量推廣模式下，如果游戲直播畫面具有獨創(chuàng)性，足以與原游戲產(chǎn)品分離，構(gòu)成新作品，產(chǎn)生獨立的著作權(quán)，由于這一權(quán)利不必然屬于游戲公司，那么即便游戲公司支付了高額的推廣費用，并不意味著其必然有權(quán)在其他平臺、渠道、時間任意使用游戲直播畫面。一、用于推廣的游戲直播畫面，是否構(gòu)成新作品？對于游戲作品連續(xù)動態(tài)畫面的屬性問題，現(xiàn)有觀點大多認為可以作為類電作品保護，根據(jù)2021年6月1日即將生效的新著作權(quán)法，當權(quán)利主體主張游戲連續(xù)動態(tài)畫面被侵權(quán)時，可以主張該連續(xù)動態(tài)游戲畫面的作品類型為“視聽作品”。那以游戲游戲直播畫面是否構(gòu)成新作品，則需要根據(jù)直播推廣的游戲類型和具體直播畫面類型來判斷，需要關(guān)注的是直播推廣的游戲本身的具體創(chuàng)作空間以及剔除開游戲畫面本身，主播有無增添內(nèi)容以及其性質(zhì)?，F(xiàn)有游戲直播畫面類型主要可以分成四種：第一種類型是直播推廣的游戲創(chuàng)作空間有限，且直播畫面近乎于“裸播”，即直播畫面基本上是對游戲操作畫面的重現(xiàn)，所呈現(xiàn)的對主播或他人操作游戲所產(chǎn)生的畫面的忠實記錄，不同玩家的操作產(chǎn)生的畫面只是通過游戲引擎對游戲數(shù)據(jù)庫調(diào)用形成的不同結(jié)果，無論主播的操作技術(shù)如何，不能產(chǎn)生游戲研發(fā)者預設資源庫以外新的游戲結(jié)果和畫面，玩游戲的行為顯然不屬于“創(chuàng)作”行為，此時主播在直播過程中運行游戲時展現(xiàn)的只是游戲策略技巧和游戲熟練度的高低，難以形成新的獨創(chuàng)性表達，從而構(gòu)成新的作品。此時游戲直播畫面不構(gòu)成作品，游戲直播畫面的版權(quán)仍然屬于游戲公司。第二種類型是即使游戲具有一定的創(chuàng)作空間，游戲畫面基礎上添加簡單元素，游戲畫面沒有經(jīng)過編排，主播只是跟進游戲進程對游戲畫面進行簡單的描述，也只是簡單與觀眾進行問答，具有不確定性，且由于添加元素過于簡單，并未達到獨創(chuàng)性程度，正如廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》第十九條規(guī)定，若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關(guān)游戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成新的作品。因此也不構(gòu)成新作品。第三種類型是推廣的游戲本身的創(chuàng)作空間可能有限，但是直播畫面是經(jīng)過主播精心編排、設計，甚至還是專業(yè)化程度較高的電競賽事直播，例如除了游戲畫面外，還增加了對陣雙方選手的情況、對陣實際戰(zhàn)況、鏡頭選擇切換畫面、主播對游戲技巧的總結(jié)、對雙方戰(zhàn)況的解說評析、電競賽事現(xiàn)場觀眾畫面等，還配有字幕和音樂，或者經(jīng)主播精心編排的觀眾互動環(huán)節(jié)等。無論是個人主播直播還是電競賽事直播，這類直播畫面添加元素豐富、呈現(xiàn)出較復雜多元的畫面效果，體現(xiàn)出主播方的智力創(chuàng)作成果、個性化創(chuàng)作，構(gòu)成對游戲連續(xù)動態(tài)畫面的一種演繹創(chuàng)作，在這種情況下，游戲直播畫面可以認為是構(gòu)成作品，受著作權(quán)法保護。第四種類型是直播推廣的游戲具有充足的創(chuàng)作空間，且主播自身在試玩操作中具有創(chuàng)作行為，如沒有主線劇情的高度自由化游戲，游戲僅是設定簡單的規(guī)則并提供基本的素材工具，甚至開放劇情或地圖編輯器，允許和鼓勵玩家創(chuàng)作新的游戲內(nèi)容，游戲的發(fā)展空間完全取決于玩家自身的拓展與選擇。如果游戲主播在直播試玩的過程中創(chuàng)造出具有獨創(chuàng)性表達的新作品，根據(jù)廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》第二十條規(guī)定，此時的游戲直播畫面應構(gòu)成作品，其權(quán)屬問題應當事先約定。若無事先約定，如果游戲公司事先提供足以構(gòu)成新作品的創(chuàng)作素材，此時主播據(jù)此創(chuàng)作出的游戲畫面屬于演繹作品，針對演繹作品的著作權(quán)受限于創(chuàng)作素材提供者，而如果游戲公司對主播運行游戲進行探索與創(chuàng)作沒有任何參與和提供素材幫助，此時在沒有任何約定的情況下游戲主播對直播畫面享有單獨的著作權(quán)。二、當用于推廣的游戲直播畫面構(gòu)成作品，其權(quán)屬花落誰家？正如上文提及，當主播所呈現(xiàn)的直播畫面可能因區(qū)別于游戲整體動態(tài)畫面而形成一個新的演繹作品或者所運行的游戲畫面本身超出開發(fā)者預設的數(shù)據(jù)資源庫，屬于具有獨創(chuàng)性的新作品，那么這些用于推廣的游戲直播畫面作為作品，受著作權(quán)法所保護。那么，此時著作權(quán)是屬于游戲公司、主播抑或是直播平臺呢？這三者的糾葛該如何厘清？首先，撇開作為廣告主的游戲公司不說，先厘清游戲直播畫面在主播和直播平臺之間的權(quán)屬糾葛。在主播對直播畫面有所貢獻的情況下，認定直播畫面的版權(quán)歸屬可以根據(jù)主播與直播平臺的關(guān)系劃分為以下三類：第一類是“合作分成模式”，主播與直播平臺簽訂合同達成合作，對于直播畫面的著作權(quán)歸屬，約定優(yōu)先，沒有約定的則歸屬于主播；第二類是“勞動關(guān)系模式”，主播與直播平臺訂立了勞動合同，在這種存在勞動雇傭關(guān)系情況下，主播是平臺的員工，若網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的創(chuàng)作是由直播平臺主持、代表直播平臺的意志并由直播平臺承擔責任的話，該直播畫面作品為法人作品，直播平臺享有全部權(quán)利，但是若網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的創(chuàng)作是為完成直播平臺的工作任務，則該直播畫面作品是職務作品，著作權(quán)由主播享有，但直播平臺兩年之內(nèi)有權(quán)在其業(yè)務范圍內(nèi)優(yōu)先使用；第三類是“平臺服務模式”，主播與直播平臺并不存在任何的雇傭關(guān)系、合作糾葛，主播與直播平臺的唯一關(guān)聯(lián)僅僅是作為個人主播通過注冊會員在利用平臺渠道進行直播推廣，此時直播畫面版權(quán)歸屬于主播。存在勞動雇傭關(guān)系的情況下，若網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的創(chuàng)作是由直播平臺主持、代表直播平臺的意志并由直播平臺承擔責任的話，該直播畫面作品為法人作品，直播平臺享有全部權(quán)利；若網(wǎng)絡游戲直播畫面作品的創(chuàng)作是為完成直播平臺的工作任務，則該直播畫面作品是職務作品，知識產(chǎn)權(quán)歸主播享有，但直播平臺兩年之內(nèi)有權(quán)在其業(yè)務范圍內(nèi)優(yōu)先使用。綜上，一般來說在直播平臺和主播之間，游戲直播畫面作為作品大多屬于主播，在這種情況下，游戲公司如希望對游戲直播畫面進行二次使用，應當在合同中進行明確的約定，這是由于游戲公司委托主播進行直播推廣的合作關(guān)系構(gòu)成委托合同，委托作品根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，在無任何約定的情況下，其著作權(quán)為受托人所有，即主播所有，導致游戲公司付出的高額的推廣費用卻無法換取與支出對等的權(quán)利，協(xié)議約定的宣傳完成后，游戲公司在未經(jīng)主播同意的情況無權(quán)在其他平臺、渠道、時間等再次發(fā)布、使用游戲直播畫面，可能需要向主播額外支出一筆使用費用。因此，為規(guī)避因沒有約定而導致公司喪失主播游戲推廣直播畫面的著作權(quán)和其他權(quán)利，二次使用權(quán)利面臨另一筆高額許可費用，建議公司應明確約定所有由游戲公司提供的一切游戲素材、直播涉及的其他素材內(nèi)容及主播直播過程中形成的所有畫面內(nèi)容（包括但不限于游戲畫面本身、音樂、圖片等）的著作權(quán)、所有權(quán)等全部權(quán)利均屬于游戲公司。來源：羅斯基 原文：https://mp.weixin.qq.com/s/3_lJ6W2ej-v7yE7A6gRapA